1. 민법 제871조, 민법 제900조(민법 제906조의 규정에 의하여 준용되는 경우를
포함한다)의 규정에 의한 후견인의 입양동의 또는 파양동의에 대한 허가
가. 의의
(1) 입양은 당사자 사이에 입양의 합의가 있음을 전제로 한다(민법 제883조 1호). 그런데
양자로 될 자가 15세 미만의 미성년자일 때에는 그에 갈음하여 법정대리인이 입양의 승낙을 하고(민법 제869조), 15세 이상의 미성년자일
때에는 본인이 입양의 승낙을 하되 부모 또는 직계존속의 동의를 얻어야 하고(민법 제870조), 부모 또는 직계존속이 없으면 후견인의 동의를
얻어야 한다(민법 제871조). 이에 따라 후견인이 15세 이상의 미성년자의 입양에 동의를 함에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다. 이것이 본호의
입양동의에 대한 허가이다.
(2) 양자로 될 자가 15세 미만의 미성년자인 경우에 그에 갈음하여 입양의 승낙을 할
법정대리인에는 친권자인 부모 외에 후견인이 포함되는데, 이에 따라 후견인이 15세 미만의 미성년자에 갈음하여 입양승낙을 하는 데에는 가정법원의
허가를 얻어야 한다는 규정이 없다. 이는 15세 이상의 미성년자의 입양을 후견인이 동의함에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다는 것과 균형이 맞지
않으므로 후견인이 15세 미만의
미성년자에 갈음하여 입양의 승낙을 할 때에도 가정법원의 허가를 받도록 하여야 한다는 유력한
견해가 있다. 이 견해에 의하면, 후견인이 15세 미만의 미성년자에 갈음하여 입양의 승낙을 함에 대한 허가를 청구하여 오는 경우에는 본호의
사건에 준하여 처리하여야 할 것이다.
(3) 협의상파양에 있어서도 양자가 15세 미만일 때에는 그에 갈음하여 입양승낙권자가 파양의
협의를 하여야 하고(민법 제899조), 양자가 15세 이상일 때에는 입양동의권자의 동의를 얻어 파양의 협의를 할 수 있으며(민법 제900조),
이는 재판상파양에 준용된다(민법 제906조).
나. 청구권자
청구권자는 후견인이다. 친부모나 피후견인에게까지 청구인 적격을 인정할 것은 아니다.
다. 관할
양자로 될 자, 즉 피후견인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 4호).
라. 심리
(1) 최근친 친족의 의견청취
가정법원이 후견인이 15세 이상의 미성년자가 양자로 됨에 대한 동의를 허가함에 있어서는
후견인을 제외한 피후견인의 최근친 친족(동순위자가 수인일 때에는 연장자)의 의견을 들어야 한다(가사소송규칙 제62조). 이는 필요적이다. 의견을
듣는 방식에는 제한이 없으므로 참고인으로 심문할 수도 있고 증인으로 신문할 수도 있으며, 가사조사관으로 하여금 조사하여 보고하게 할 수도 있다.
그러나 가정법원이 그 친족의 의견에 구속되는 것은 아니다.
(2) 자의 복지의 최우선적 고려
양자제도의 최우선 목표는 자의 복지를 위한다는 데에 있고, 후견인의 입양동의에 가정법원의
허가를 얻도록 한 취지도 후견인의 형식적
이고 불성실한 동의권행사로 인하여 자의 복지가 침해되지 않도록 하려는 데 있으므로 사건을
심리함에 있어서는 입양의 실질적 요건의 구비여부는 물론, 입양의 목적이나 양친으로 될 자의 경제적 능력까지를 종합적으로 심리하여 자의 복지가
침해되는 일이 없도록 배려하여 허가여부를 정하는 것이 바람직하다.
마. 심판
(1) 주문례
『청구인(후견인)이 사건본인(피후견인)의 입양에 동의함을 허가한다.』 또는
『청구인(후견인)이 사건본인(피후견인)의 ○○○(본적 : , 주소 : )에의
입양에 동의함을 허가한다.』 또는
『사건본인(피후견인)이 ○○○(본적 : , 주소 : )의 양자로 되는 것에
청구인이 동의함을 허가한다.』
(2) 불복
허가청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송규칙 제27조),
청구를 인용한 허가심판에 대하여는 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 특별항고를 하는 것은 별론으로 하고 즉시항고를 하거나 비송사건절차법에 의한
항고를 하는 것은 허용되지 않는다.
(3) 심판의 효력
가정법원의 허가는 후견인이 미성년자인 피후견인의 입양승낙에 동의함에 대한 것일 뿐이다. 입양은
그 허가를 전제로 한 후견인의 동의를 얻어 미성년자인 피후견인이 양친으로 될 자와 입양의 합의를 하고 호적공무원에게 신고함으로써 성립한다. 또
그 허가는 입양의 무효나 취소의 주장에 아무런 영향도 미치지 아니한다.
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